根据《餐饮服务食品安全操作规范》规定，食品处理区是指食品的粗加工、切配、烹饪和备餐场所、专间、食品库房、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域,分为清洁操作区、准清洁操作区、一般操作区。餐饮食品处理区的食品可以用于直接经营，也可以作为原料使用，基于餐饮特征，绝大多情况下，过期食品是作为原料使用。在执法实践中，执法人员在食品处理区发现过期食品是一种常见情况。在没有其他佐证证明过期食品已经经营或者已被使用的情况下，能否直接推定经营或使用过期食品，理论上争论比较大。本文试从证明标准的角度谈谈对这个问题的看法。
一、关于证明标准的基本观点
所谓证明标准，“是认定案件事实所要达到的证明程度，是裁判待证事实的基准，如果该待证事实的证明没有达到证明标准时，该待证事实就处于真伪不明的状态，当证明已达到证明标准时，就应当以该事实作为裁判的依据。”可见，证明标准是连接案件事实认定和法律适用的纽带,过高或过低的证明标准，造成实体法无法适用或过泛适用，违背实体法的目的。我们谈论证明标准，基本上是基于诉讼程序证明标准的角度。我国理论通说认为，主要有三大证明标准。
证明程度最低的证明标准，优势证明标准。即一方当事人所主张事实的证据，和另一方当事人否认该事实的证据相比较而言具有优势，事实真实的可能性大于不真实的可能性，存在的可能性大于不存在的可能性，属于大致可能所对应的概率水平。民事诉讼一般采用优势证明标准。证明程度最高的证明标准，排除合理怀疑标准。该标准要求在涉及相对人重大权益事项的案件中，应以保障相对人合法权益为最重要的价值取向，对待证事实的证据认定只有达到排除合理怀疑的程度，方能作出对相对人不利的裁决。刑事诉讼采取的是排除合理怀疑证明标准。证明程度中等的证明标准，明显优势证明标准。相比较优势证明标准，明显优势证明标准对证据盖然性“优势”的要求更高，“该标准可以从三个方面进行理解：第一，当事人提供的证据具有相当证明力并且证据之间具有清楚的逻辑关系；第二，当事人提供的证据相比对方当事人具有明显的优势；第三，法官由此对案件事实形成比较牢固的“内心确信”，但存在合理怀疑的空间，不能据此形成排他的、唯一的结论”。行政诉讼一般采用的是明显优势证明标准。需要说明的，无论理论和实践上，基本认同行政诉讼证明标准具有多样性。即行政诉讼主要采取明显优势证明标准，但“由于被诉具体行政行为的类型多样化，与刑事诉讼和民事诉讼相比，行政诉讼证据的证明标准也不是单一的，因此因具体行政行为性质的不同而应适用不同的证明标准……从目前的审判实际看，涉及限制人身自由、大额罚没等对行政相对人人身、财产权益影响较大的具体行政行为的案件，可以比照对于适用类似于刑事案件的证明标准；对于行政裁决类行政案件和其他行政案件，可以比照适用类似于民事案件的证明标准”。之所以在行政诉讼中主要采用明显优势证明标准，是因为行政行为主要受效能原则的支配，以效率为价值取向，行政机关必须要充分合理且最大效率地运用行政资源，以保障国家管理机器尽可能全面、规范地运转，实现社会管理利益最大化，可以说没有效率就没有现代行政。出于效率的需要，行政机关在调查取证、认定事实方面不可能像刑事司法程序那样严格。如果要求行政机关在每一个案件当中都达到排除合理怀疑证明标准，不仅会妨害行政效率，消耗大量的公共资源，而且最终会严重损害公共利益。“我们所追求的公正，只不过是依照一定规则所推演出来的可能的公正而已，即便是运用现有认识范围内最严格的证据规则推演出来的事实，也只不过是一个最有可能接近公正的假设罢了。而越接近公正，我们所需要消耗的公共资源也就越多。”但同时公平正义也是行政管理要追求的目标，具体行政行为是行使国家权力的行为，关乎社会公共利益，对证据的要求要严于民事案件的证据要求，在一般情况下不能采用民事诉讼优势证明标准，而是明显优势证明标准。上面阐述的是诉讼程序的证明标准，虽然行政程序证明标准有其独立性，但是现实中行政诉讼证明标准会对行政程序证明标准造成影响，即行政机关为避免在行政诉讼中败诉，行政诉讼证明标准事实上会影响行政程序中证明标准的适用，“在行政诉讼中，某项证明标准的确立意味着行政机关在事实认定上需要达到同等的证明要求，否则法院将在判决中对其作出否定性评价”。这样的结果，实际上造成我国的行政程序证明标准和行政诉讼证明标准无论是在理论上还是在实践上均具有一致性。所以，我们可以明确，在行政程序包括行政处罚程序，其证明标准原则上适用明显优势证明标准，例外情况下适用优势证明标准或排除合理怀疑标准。回到餐饮食品处理区发现过期食品这一主题，无论其违法行为如何定性，根据行政程序证明标准“多元性”理论，采用明显优势证明标准，应该没有太大争议。二、从证明标准角度谈对相关规范性文件的理解
经常被提及的相关规范性文件主要有三个：2012年11月7日原国家食品药品监管局给江苏省局的《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》、2012年上海市局发布的《上海市餐饮服务食品安全行政处罚适用指南（试行）》、2016年《北京市食品药品监督管理局食品类相关案件处理指导意见（二）（试行）》。
原国家食品药品监管局复函认为，超过保质期的食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》第八十五条规定（对应的是新修订《食品安全法》第一百二十四条）定性为经营过期食品。食品处理区，指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域。上海市局发布的文件认为，在当事人仓库等贮存场所发现的，包装上未标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照未按规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品处理。在厨房、冷菜间等生产加工经营场所发现的，且未明确标明不再使用的超过保质期的食品及食品添加剂，按照经营过期食品处理。北京市局发布的文件认为，一是在就餐区等向销售者开放的区域处发现过期食品（包括已开封及未开封），应定性为经营超过保质期的食品；二是定性经营或使用过期食品，必须取得证明经营、赠送了过期食品的证据或在餐饮加工制作中使用了过期食品的证据；三是在餐饮服务提供者操作间等未向消费者开放的区域处发现过期食品（包括已开封及未开封），无证据证明已直接销售、赠送给消费者或已使用过期食品加工制作餐饮，应定性为未及时清理变质或者过期食品。以上三个文件存在明显分歧：一是原国家局复函和上海市局文件对经营过期食品的定性规则都是将过期食品进入特定区域即视为经营使用。而北京市局文件采取的定性规则是经营、使用过期食品必须有其他证据证明；二是原国家局复函和上海市局文件虽在定性规则上一致，但两者规定的区域不同，前者是进入包括库房、餐饮用具清洗消毒和保洁场所在内的食品处理区，而后者仅指进入厨房、冷菜间（食品粗加工、切配、烹饪和备餐场所、专间）。根据个人对证明标准的理解，国家局复函采用了优势证明标准，上海市局文件采用明显优势证明标准，北京市局文件采用了排除合理怀疑标准。个人比较认同原上海市局的规定，理由如前所述，在大多数情况下，行政行为要更多地考虑效率，并兼顾公平。根据北京局文件，个案处理的合法性基本没有疑义，但极有可能放纵了应当受到惩处的违法行为，也并不符合行政行为的效率原则。原国家局复函对当事人又过于严苛，特别是在库房中发现过期食品直接定性为经营、使用过期食品，不符合行政程序的明显优势证明标准，有失公平正义。三、基于证明标准视角对具体行为的定性分析
在具体分析这个问题之前，我们还需要达成一个前提性的共识。即经营、使用过期食品也包括了经营、使用行为的准备，也应该受到法律的否定评价。比如无证经营，行为上已经开业，即便没有营业额、销售利润，我们同样予以处罚。又比如销售商标侵权商品，店铺已开门，摆放着商标侵权商品，即使还没有销售出去，也已构成商标侵权行为。行政处罚的立法及理论并不完善，如果借用刑法的相关理论，应属于“既遂”和“未遂”的区别，但不会影响行为定性。
对这一观点，主流上一般是认可的。就比如食品销售行为，过期食品摆放在超市货架上，也是准备销售行为，认定其为经营过期食品行为，理论上争议不大。与此类似的，2017年总局出的药械化稽查手册中关于医院药房货架上的过期医疗器械的释义，其中引用的就是“具备立即使用的条件，可能造成危害后果”，从而定性经营过期。但为什么在餐饮食品处理区发现过期食品，如何定性争议这么大？我理解，这里的关键不是准备行为构不构成违法的问题，而是推定构成经营、使用过期食品的准备行为，相关证据材料是否符合证明标准的问题。食品销售中，过期食品摆放在货架上，消费者可以直接挑选，一般认为已达到行政程序的明显优势证明标准。而在餐饮食品处理区发现过期食品，过期食品投入经营或者使用前还存在一个环节，即经营管理人员发现食品过期的，如果立即停止经营或者使用的，其行为性质应定性为未明确标识和单独存放处理，是一种较轻的违法行为。因此，在餐饮食品处理区发现过期食品，定性为经营、使用过期食品的准备行为，是否符合明显优势证明标准有不同观点看法。根据明显优势证明标准，准备经营、使用过期食品的可能性要明显大于未明确标识和单独存放处理的可能性，才能定性为经营、使用过期食品。需要注意的是，这里的大于不是“一般大于”而是“明显大于”。但同时需要注意避免另一个倾向，明显优势证明标准允许存在合理怀疑的空间，不能据此形成排他的、唯一的结论，所以这里的“明显大于”不能绝对化，从量化来说，大致上这种证明力大于70%，就属于“明显大于”，而不是必须要90%以上，甚至100%，达到排除合理怀疑的证明标准。基于上述分析，再回到原国家局复函、上海局文件，两者均根据过期食品存放位置来推定经营、使用过期食品，差别在于原总局文件规定的范围更广。库房中发现过期食品，与厨房、冷菜间发现过期食品相比较，存在明显区别，因为按照操作规范，食品在库时要清理，出库时要核对，与直接操作存在较大的距离空间。仅以个人观点来看，根据证明标准，如果定性为经营、使用过期食品行为，库房发现过期食品只是符合优势证明标准，而厨房、冷菜间发现过期食品符合明显优势证明标准。而显然，仅达到优势证明标准，比如经营、使用的可能性为51%，而未明确标识和单独存放处理的可能性为49%，对该行为以经营、使用过期食品进行定性处罚还是不够的。再进一步分析，食品销售中货架上有过期食品，其经营可能性达到90%，而厨房、冷菜间发现过期食品，其经营、使用可能性只是超过70%，但不能因此就采用原北京市局严苛的标准，否定厨房、冷菜间发现过期食品以经营、使用过期食品定性的合法性，因为“明显优势”是一个“区间”，只要达到最低限度以上就可以。出于法益的平衡考虑，法律可以基于多种理由提高或者降低一般证明标准（需要注意的，这里不包括规范性文件，如上述提及的复函）。例如，我国《反垄断法》第3条第3项规定，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”，属于垄断行为。该条文“可能具有”之用语，即明显包含降低一般证明标准的意图。在《食品安全法实施条例》修订过程，公布的《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第四十九条规定：“食品生产经营者应当对超过保质期的、变质的、回收的食品、食品添加剂登记造册，在有明确标识的场所单独存放，及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录。”第一百七十九条规定：“违反本条例第四十九条规定，食品生产经营者没有在明确标识的场所单独存放超过保质期的、变质的或者回收的食品、食品添加剂，并登记造册的，或者未及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录的，依照《食品安全法》第一百二十四条第一款进行处理。”这种立法安排，其意图实质上降低了行政行为的证明标准，只要达到优势证明标准即可以经营、使用过期食品定性处罚。这便利了执法机关的执法行为，也符合以最严厉措施监管食品安全的要求，但这种立法可能有违公平正义，争议也很大。所以我们也看到了，正式颁布实施的《食品安全法实施条例》做了明显调整，是规定依照《食品安全法》第一百二十六条第一款来处罚的。但既然是根据过期食品的存放来推定经营、使用过期食品准备行为的构成，就允许可推翻。所以，以规范性文件的形式做出一致性的认定，并不是值得提倡的做法，还是应当回归到个案的证据上来。原则上，厨房、冷菜间发现过期食品可以定性为经营、使用过期食品，而在库房（仓库）发现过期食品的不能定性为经营、使用过期食品，但有相反证据除外。为了进一步阐述这个问题，下面举例进行说明。第一种情况，在仓库发现过期食品，定性为经营、使用的。如前所述，一般情况不予认定，但执法实践中可能会查获一些相反证据。比如当事人自己承认，因为规模比较小、管理制度不健全，出库时不会执行查验制度，一般情况下食品出库就是直接经营使用的。又比如，仓库的过期食品在厨房的操作台上也有摆放的，那么仓库里的过期食品，应做为违法经营的食品予以没收，并纳入违法经营额计算。第二种情况，在厨房、冷菜间发现过期食品，不定性为经营、使用过期食品的。这里的相反证据可能有比较多的存在。举例一，摆在厨房操作台的过期食品未开封，当事人也陈述发现过期后未使用，且现场有未过期食品作为代替品的。举例二，摆在厨房操作台的过期食品已开封，但旁边有已开封的未过期的代替品，且已开封的过期食品外观上布满灰尘可推测久未使用的。举例三，厨房里有过期食品，但有证据证明，该食品是在疫情停业期间过期的，检查当天正好开门营业，且当事人也陈述准备清理但还未来得及清理的。举例四，厨房里发现过期食品，但当事人陈述并举证，因为菜单调整，该食品确无经营、使用必要的。举例五、厨房确有过期食品，但当事人提供了近期视频监控，证明其确无经营、使用行为的。以举例方式进行阐述，难免挂一漏万，而且个案情况复杂多变，有可能一些细致差别也会导致方向性变化，总的原则还是要结合个案证据情况来认定。之所以在原则可认定或不可认定的情况下，做出相反结论，是因为有反向性的其他佐证存在，综合进行判定，证据已达不到明显优势证明标准，或者从原来只是符合优势证明标准上升到符合明显优势证明标准。 
