建筑工程承包合同条例（《民法典》关于建设工程合同规定的新变化）

熊少虞律师原创

2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，共计1260条，其中涉及建设工程合同的法律规定处于第三编合同编，第二分编第十八章，第788条至第808条进行了具体规定，共计21个条文。

相比《合同法》及其相关规定，到底有哪些新变化？本文结合《民法典》和原《合同法》对建设工程合同的具体规定进行分析归纳。

一、法条措辞更规范，更具司法实务操作性

1. “肢解”变为“支解”

《民法典》第七百九十一条将原《合同法》第二百七十二条表述中的“肢解”变为“支解”。

从“肢解”变“支解”，典型地体现了法典用语的规范性。“肢解”词义为：“古代一种割去四肢的酷刑。”，“支解”词义为：“古代割去四肢的酷刑。现多用于比喻，指分裂、宰割某一整体。”二者在词义上可互换，但在用法上有区别。随着汉语言的演变发展，前者并无比喻的用法了，但后者通常比喻分裂、宰割某一整体，这符合建设工程施工行为中禁止应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人的立法本意。

有人举例说，现有立法例如《建筑法》《建设工程质量管理条例》等均明确规定，禁止工程肢解发包或分包。肢解为既定的法律概念，且实务中并无难以理解的地方。现《民法典》第七百九十一条将《合同法》第二百七十二条中的肢解改为支解，没有必要。

这显然是忽视了《民法典》对法条措辞精准把握的良苦用心！

2. “非法转包”纠正为“转包”

《民法典》第八百零六条将《建设工程司法解释（一）》第四条、第八条表述中的“非法转包”纠正为“转包”。

“转包”首次出现在建设部1992年颁发的建施（1992）189号文件里，即《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。

1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》，在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定，2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》【历经2017年10月7日中华人民共和国国务院令第687号和2019年4月23日中华人民共和国国务院令第714号修订】第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

根据以上法律法规可知，“转包”这一法律概念，特指施工领域的非法行为，即转包行为本身就是非法行为，在一个非法行为之前再加上“非法”的限定，不仅从语义上讲不通，更加违背法律概念的严谨、准确性。

《民法典》纠正《建设工程司法解释（一）》使用“非法转包”这一错误概念以来造成的混乱，是非常地及时且有必要。

3. 缩小了工程价款结算前提条件范围

《建设工程司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

《民法典》这一吸收整合的新规，具有以下典型意义：

第一，《民法典》直接规定“参照合同”约定结算是处理无效合同工程价款结算的一种方式，不以承包人或者发包人请求为前提。消除了发包人能否请求参照无效合同约定支付工程价款的实务争议。

司法解释一规定：“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”司法实务中就出现了发包人是否有权请求参照无效合同约定支付价款的争议。这一争议的确有道理，在民事领域，根据权利义务对等原则，原本不需要特别指出承包人依据该条行使请求权时应予支持的，措辞上可以直接表述为“当事人”。但是司法解释偏就不提发包人。这使得司法实务中出现了截然相反的判决。

后来各地高级人民法院出台了指导意见澄清这一问题，有代表性的如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号，2012年08月06日）第17条规定：“无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。”

再如，《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号，2011年12月02号）第(四)项规定：“关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了合同无效情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则。对于合同无效情形下经竣工验收合格的建设工程，发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，司法解释未规定，会议认为，建设工程施工合同虽然依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。”

《建设工程司法解释（一）》采用了“参照合同约定”方式并以建设工程验收质量合格作为区分标准。至于验收不合格的建设工程，则由该司法解释第三条作出规定。可见，“参照合同约定”结算主要前提就是建设工程竣工验收合格以及承包人请求参照合同约定结算。

司法实务中，关于该条的适用争议不断，主要有两种不同的裁判：(1)多数法院按照参照合同约定结算工程价款的思路裁判。这种裁判结果有利于平衡双方利益，符合任何人不得基于无效合同获得更多利益原则。甚至有部分法院认为，该条并非仅仅在承包人请求的情形下适用，只要合同无效，无论承包人抑或发包人请求参照合同约定标准结算，人民法院都可以参照合同约定。参照合同约定结算是直接处理无效合同工程款结算的一种方式，不以承包人或者发包人请求为前提。(2)少数法院按照其他结算工程价款方式作出裁判。这主要又可分为按照审计报告、鉴定意见等方式确定工程价款从而作出裁判等。具体表现为，案涉合同因涉嫌恶意串通、行贿等并非当事人真实意思表示。而且合同既然无效，当事人就不能基于无效合同取得合同约定利润。也即，承包人只能主张相应赔偿，而不能按照合同约定确定其应得工程款金额，因为损害国家、社会、集体以及第三人利益。概言之，法院不以“参照合同约定”结算理由主要有：①无法依据原合同确定工程价款；②双方当事人协商一致不以合同约定结算；③质量不合格，不能参照合同约定结算。

《民法典》则直接规定建设工程施工合同无效，工程质量经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。不仅消除了发包人能否请求参照无效合同约定结算工程价款的争议（如前所述，此处不赘），同时意味着人民法院可以直接参照合同约定处理。法律直接规定参照合同约定结算是直接处理无效合同工程款结算的一种方式，不以承包人或者发包人请求为前提。

第二，《民法典》直接将“建设工程经竣工验收合格”规定为“建设工程经验收合格的”，扩大了工程质量合格的适用情形。

《建设工程司法解释（一）》第二条只写了竣工验收合格一种情形，并未考虑建设工程施工领域中常见的建设工程尚未完工承包人就中途退场的情形。在后者情形下，如果机械、绝对的理解为按该条规定，承包人一定要等到建设工程竣工验收合格才能拿到已施工部分的工程价款，则一方面承包人工程款实现将被迫延后；另一方面还存在因建设工程停工烂尾，工程竣工验收合格无限期拖延，承包人的工程款遥不可及的风险。因此，司法实务中对《建设工程司法解释（一）》第二条作扩张解释为包括在建工程质量合格这种情形，以回应建设工程施工实践的需要。而如果建设工程质量不合格，则发包人事实上并未得到利益，故不存在以主张工程价款形式要求返还的问题。

《民法典》在吸收整合了《建设工程司法解释（二）》第十一条规定的基础上，考虑到司法实务中仍大量存在承包人因各种原因中途退场导致建设工程尚未竣工，双方发生结算争议的情形，应予规范。故本条规范对象既包括建设工程竣工验收合格情形也包括尚未竣工但已完成建设工程质量合格等两种情形。

第三，正本清源，建设工程施工合同无效情形下，适用“折价补偿”原则。

合同无效，就自始无效，对合同当事人不产生约束力。相应地，合同约定价款本不应对当事人有任何约束。但《建设工程司法解释（一）》第二条仍规定了合同无效，可以参照合同约定结算工程价款。对此，不少人认为，这是无效合同按有效对待。这显然是对司法解释的误解。

事实上，这种处理只是对合同无效折价补偿问题确定了参照标准。根据《民法典》第157条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”可见，合同无效的后果更多是不当得利返还的问题，而非合同约定权利义务的履行。司法解释（一）第二条规定参照合同约定结算工程价款的优点主要是提高诉讼效率，节约诉讼成本，更好地平衡当事人利益等。

结合实际情况亦可知，建设工程施工合同虽然无效，但承包人已通过施工行为将人工、材料和机械等费用物化到建设工程上。这些已经物化的部分，事实上已不可能返还给承包人。故发包人应当折价返还。

至于折价的标准，有一种观点，既然合同约定无效，那么就应通过工程造价鉴定，更为科学。但众所周知的是，工程造价鉴定所依据的定额标准、当时市场信息价，一般都高于双方约定的工程造价。如果选择通过工程造价鉴定确定工程价款，一则会违背当事人签订合同时就工程价款作出的真实意思表示；二则会人为造成审理时间拖延，额外增加当事人诉讼成本；三则会变相激励当事人，尤其是承包人千方百计主张合同无效，从而获得更多非法利益。有鉴于此，《建设工程司法解释（一）》第二条规定了参照无效合同约定结算工程价款。

建设工程合同属于依履行性质无法返还的非继续性合同以折价补偿代之，实质上仍是利益的返还。原物灭失或已被第三人善意取得的，亦属于不能返还的情形。《民法典》正本清源地确立建设工程施工合同无效情形下，适用“折价补偿”原则，可见立法上对合同理论发展和建设工程法律实务的精确把握。

第四，增加了承包人获得工程价款的不确定性。

《民法典》规定“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。从“可以”这一表述可知，建设工程施工合同无效但工程质量合格的，承包人获得工程价款的途径不再仅限于参照无效合同关于工程价款的约定进行结算。新规的这一开放规定，更能适应建设工程领域复杂情形。

4. 关于施工合同内容的规定，新增“一般”二字，删去“双方”二字

《合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”

《民法典》第七百九十五条规定：“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”

新增“一般”两字，表明条文所列的参照性内容不是必须的，双方可自行约定，更加彰显合同自愿原则在建设工程领域的贯彻；另删去“双方”二字，表明施工合同的主体不再是简单的两方主体。

5. “要求”变为“请求”

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

《民法典》将《合同法》第二百八十六条个别措辞做了调整：“按照”改为“根据”，“申请”改为“请求”。

很多人不以为然，认为这些词语的变动不影响法律的理解和适用。笔者以为这一修改大为不同。“按照”在词义上就是依照、根据的意思，按照与根据可以互用。“根据”是指把某种事物作为结论的前提或语言行动的基础，或作为根据的事物。在用法上二者大有区别，前者多用于口语，后者多用于语言行动的参考，既可以是事、物，也可以是话语，比按照更正规、准确。

将“申请”改为“请求”，就更加体现了法典用语的精准性。“申请”是指向上级或有关部门申述理由，请求批准，带有很浓重的行政色彩。但此处是承包人直接依据法律规定向法院请求实现建设工程优先受偿权这一债权请求权，是典型的司法程序，用请求更准确。

二、融合了合同理论发展和建工司法实践，规定内容更全面

1. 情势变更原则入法

《合同法司法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

《民法典》第三编合同第一分编第四章第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

《民法典》吸收了《合同法司法解释（二）》中的“情势变更原则”，并赋予仲裁机构变更解除合同的权利，且在变更解除前设置了一个前置协商程序。

情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行变更合同已经确定的条款或解除合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。

建设工程施工合同履行具有专业性、复杂性、长期性和动态性，情势变更原则正式入法，可以有效的调整施工合同当事人之间的利益衡平。如，2020年的新冠肺炎疫情，除可适用不可抗力规定，情势变更亦有适用的空间。

2. 合同无效的处理

《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

该条为《民法典》新增条款，吸收融合了《建设工程司法解释（一）》第二条、第三条的内容。第一部分[<民法典>关于建设工程合同规定的新变化（上），已有详细阐述，此处不赘]，该条明确在合同无效情况下，区分工程质量是否合格，价款如何支付以及相关处理原则。

3. 合同解除权的行使及后果

《建设工程司法解释（一）》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：…（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

《民法典》第八百零六条规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

该条为《民法典》新增条款，吸收融合了《建设工程司法解释（一）》第八条、第九条和第十条的内容。值得注意的是，“未按约定支付价款”未规定为解除条件，但根据本编通则第563条法定解除的规定，承包人也可援引。关于赔偿损失，本条未规定，但可援引本编通则第566条的规定。

三、规范内容更有体系，应对实践发展更有张力

通过前述分析，我们明显地看到，《民法典》对建设工程合同部分的调整，体现出立法机关对建设工程合同效力问题、建设工程质量安全问题的重视，以及对立法体系化、专业化的追求。

长期以来，由于建筑市场僧多肉少的实际情况，建设工程施工合同各参与主体地位优劣势明显，施工方常常为了承揽到工程，奇技淫巧不用其极，加上其法治意识淡薄等原因，建筑工程的发包、承包过程存在诸多乱象，长期存在着违法发包、支解发包、转包、违法分包、挂靠等违法现象，司法实践中认定建设工程合同无效的情形也十分普遍，这对人身和财产安全造成巨大负面影响。因此，法律从风险控制和正向引导的角度，适当加大了违法者的合同风险，减少违法获利的现象。《民法典》第七百九十三条的规定，就是这一立法思想的典型体现，使得承包人签订无效合同的风险加大。

《建设工程解释（一）》《建设工程解释（二）》的诸多条款在经过长期实践之后，正式以法律条文的方式进入《民法典》，令其重要性和规范地位得以相匹配。对于其他条款，则采取修改后纳入的举措，不仅健全了建设工程的合同规范体系，也大大减少了《民法典·合同编》通则与分则相重复、冲突的现象，体现出立法的体系化、专业化。